银行卡案为何"同案不同判"？ 海口中院总结经验

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人民网海南视窗海口8月3日电（记者毛雷）近年来，随着银行卡在购物消费、资金划转、商业结算等民商事交易中的广泛使用，因其形成的民商事纠纷案件也明显增多。海口市区两级法院在审理各类与银行卡有关案件的过程中积累了一定的经验，但鉴于目前法律、行政法规及相关司法解释对银行卡账户的资金被盗刷及伪卡交易民事案件的法律适用并没有明确的规定，司法实践中各法院作出判决时适用法律随意，无章可循，类似案例判决结果却大相径庭，裁决尺度不一，银行与持卡人对此均颇有看法。因此，有必要进一步明确审理此类案件的有关程序和实体问题，统一司法裁判标准，保护当事人的合法权益。

日前，海口市中级人民法院主办这一主题的研讨会，邀请法律界专家学者、律师代表及银行界代表针对海口两级法院在审理银行卡冒用、伪卡盗刷及网上银行支付等银行卡纠纷案件中遇到的较为突出和集中的热点、难点问题，展开研讨，分析审判实践中争议的主要问题，寻找审判实务中解决这些问题的法律途径，以期对正确认定赔偿责任、统一裁判标准及相关法律适用问题提出合理的指导建议，继而妥善保护当事人的合法利益及有利于促进银行卡产业的发展。

一、海口市法院审理银行卡被盗刷和伪卡交易民事案件中的难点及要点。

近三年来，根据海口两级法院受理的各类银行卡民商事案件主要可分为透支案件、冒用案件及伪卡案件三大类型。其中，银行卡被盗刷和伪卡交易等纠纷是银行卡案件中难点及要点，往往存在刑事与民事交叉，侵权与违约竞合，当事人存在举证难，造成事实难以查明，法律适用争议较多，裁判标准不尽统一。而且，法官在审理过程中对该类案件如何合理分配举证责任，合理行使自由裁量权，如何认定持卡人账户中资金的所有权及划分银行卡被盗刷损失的法律责任，至今尚无法可依；加之我国银行卡的发放和使用极不规范，审判实践中分配举证责任和认定过错责任的难度较大，亟待统一。对此，当事人很难服判息诉，有些案件的裁判结果还涉及社会公众利益和未来行业发展，社会影响大，审理难度相对较高。

二、目前银行卡被盗刷和伪卡交易案件中亟待解决的法律问题

（一）法律关系及诉讼主体问题

银行卡被盗刷和伪卡交易案件常常涉及发卡行、持卡人、特约商户、收单行（取款行）等多方对象，许多案件涉及跨行、跨地区取款或消费，法律关系较复杂，主要法律关系包括：（1）持卡人与发卡行之间的法律关系；(2)持卡人与特约商户的法律关系；(3)发卡行与特约商户之间法律关系等等，这就造成了伪卡案件诉讼主体的多样性。在伪卡案件中，绝大多数的起诉人为持卡人，持卡人或以发卡行为被告，或以收单行（取款行）为被告，或者将二者列为共同被告。对因消费而发生的盗刷纠纷，持卡人有时仅以发卡行或特约商户为被告，有时则将发卡行与特约商户列为共同被告。在案件审理中，如果持卡人仅以发卡行为被告的，发卡行常常申请法院追加收单行、特约商户为被告。由于对银行卡纠纷中各方当事人的法律关系存在不同认识，法院对此类案件诉讼主体资格的认定各有不同，导致责任承担主体亦不相同。

明确银行卡交易各方当事人的法律关系是确定诉讼主体的前提。而且，厘清银行卡交易各方的法律关系，是明确诉讼中原告的请求权基础，进而使用正确的归责原则，同时直接关系到案件事实的证明责任分配。

（二）刑民交叉问题

在银行卡被盗刷和伪卡交易民事纠纷案件中，持卡人诉请发卡行、收单行或特约商户承担责任虽与伪造银行卡犯罪行为有一定牵连性，但与他人伪造银行卡、盗取卡内资金的刑事犯罪行为不属同一法律关系。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条的规定，银行卡欺诈民事纠纷案件可以独立于刑事案件受理和审理，不受先刑后民的限制。但个别涉案标的额巨大、社会影响重大，事实难以查明的案件可适用“先刑后民”原则处理，民事案件受理后中止审理，等待刑事案件结案后，依据刑事案件查明的事实作出判决。

（三）举证责任分配

举证责任分配，既有程序内容，亦关系到案件的实体处理。审理银行卡民事纠纷案件，仍应坚持“谁主张，谁举证”的原则。但关于当事人无法提供的证据，人民法院应依照申请或依职权调取该证据。由于刑案不破，而民事诉讼查明事实的手段又有限，因此案件的一些关键事实根本无法查清，比如银行卡信息及密码究竟是如何泄露的，持卡人是否与盗刷者存在共谋而报假案，法院只能依据证据优势原则和分配举证责任认定事实。具体的处理原则为：

1、持卡人的举证责任包括：银行卡、银行卡在涉案时间内使用记录、报警记录或挂失记录等证。发卡行、收单行应当提供盗刷行为发生时的视频资料、交易单据、签购单等证据材料。发卡行、收单行无正当理由拒不提供的，要承担不利后果。

2、关于密码举证责任，鉴于密码私密性和唯一性的特点，如发卡行或收单行有持卡人用卡过程中存在不规范使用银行卡和密码的证据，在持卡人没有充分证据予以反驳的情况下，人民法院可以认定持卡人没有尽到妥善保管密码的义务。

3、伪卡交易民事案件中，持卡人、发卡行违反银行卡合同约定，构成违约的，应当根据《合同法》第一百零七条、一百二十条的规定，承担相应违约责任。按照“谁主张、谁举证”的原则，持卡人、发卡行应当对其主张的违约方的违约行为承担举证责任。

伪卡交易民事案件中，持卡人应当提供银行卡、银行卡在涉案时间内使用记录、报警记录或挂失记录等证据材料。持卡人无正当理由拒不提供的，人民法院可以以证据不足为由驳回其诉讼请求。

伪卡交易民事案件中，发卡行、收单行应当提供盗刷行为发生时的视频资料、交易单据、签购单等证据材料。发卡行、收单行无正当理由拒不提供的，人民法院可以适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，作出对其不利的认定。

（四）裁判思路及责任划分

1、裁判思路的变迁

通过调研，海口市中院发现基于对银行卡被盗刷和伪卡交易民商事纠纷案件的举证责任分配和归责原则的认识差异，导致出现三种主要的裁判思路。

第一种思路：强调银行对持卡人的信息安全保障义务，认为银行应当妥善保管持卡人的卡内资金、向持卡人提供能够安全使用的银行卡以及安全的交易场所。同时认为《合同法》规定的违约责任的归责原则为严格责任；严格责任意味着只要发卡行没有尽到保护银行卡内款项安全的义务，就应承担违约责任。而且银行在举证方面具有优势，持卡人处于弱势地位，一旦产生伪卡盗刷损失，银行如不能证明其具有不可抗力、受害人过错、第三人的行为等免责事由，就应基于违约的事实承担全部赔偿责任。

第二种思路：强调持卡人对银行卡及密码信息的妥善保管义务，认为密码具有私有性、唯一性、秘密性的特点，这就决定只能由设定人知晓，即使他人盗用，也是持卡人对银行卡及密码未尽妥善保管义务而致。除非持卡人能证明银行具有泄露银行卡及密码信息的过错，否则持卡人对伪卡盗刷损失自行承担全部责任。

以上两种裁判思路主要体现在早几年前的判决中，其中第一种思路曾得到大多数人的认同。但从保护金融消费者的合法权益及有利于促进我国银行卡产业的发展趋势来看，以上两种裁判思路均存在片面保护一方利益，加重对方责任的倾向。采用第一种思路，对银行过于严苛，对持卡人过于宽仁，有引发持卡人道德风险的可能，使真正的责任主体逃脱了法律的追究，不利于建立诚实信用的市场交易环境。采用第二种思路可能造成银行只收获经济利益而无需承担风险，有违公平原则。由于以上两种裁判思路未能综合平衡双方当事人的利益，难以令当事人息诉服判，由此造成此类案件上诉率居高不下。随着此类案件审判经验的积累，法院更加注重当事人之间利益的平衡，由此产生了第三种裁判思路。

第三种思路：认为在处理伪卡交易案件时，原则上应按持卡人、银行的过错大小来划分民事责任，但是当案件事实处于真伪不明的状态时，就应综合考虑各方当事人在银行卡交易中的地位、控制风险的能力、所获利益等因素，遵循公平原则进行风险责任分配，最大限度实现各方当事人的利益平衡。在处理伪卡交易案件时，造成盗刷事实的客观原因不仅仅是因为银行卡被伪造，银行卡及其密码信息泄露也是必不可少的一个原因，因此，银行卡及其密码信息泄露的原因是认定责任的重要依据。但是在大多数案件中，无论是持卡人还是发卡行在这方面都存在举证困难，案件事实常常因此处于真伪不明的状态。对于银行卡及其密码信息泄露的原因这一事实的证明责任，分配给谁，谁就将承担不利的后果。为了不片面加重任何一方当事人的举证责任，避免造成举证责任分配的不公平，应适用公平原则，判决持卡人与银行均分责任，或基于银行的强势地位，由银行承担较大比例责任。在已统计的海口市两级法院审理的15件伪卡交易案件中，有7件依此思路作出裁判。

2、责任划分的考虑：

在审理银行卡纠纷案件中，在法律没有明确规定之前，在认定各方的民事责任时，应根据个案的具体情况不同区别审判。在目前的条件下，采用第三种思路裁判案件，有利于纠纷的解决和取得当事人之间利益的平衡，对于促进持卡人注意保护银行卡和密码信息，促进银行提供更加可靠的银行产品，加强服务设备的维护与升级，为客户提供更加安全、快捷的服务，从而降低经营风险，获取稳定的收益具有积极作用。但同时必须注意适用以下原则：

（1）过错责任原则

对于持卡人账户内的资金被盗取，首先应审查持卡人、发卡行、特约商户及收单行是否已尽到其应尽的义务，确认各方有无过错；有过错的，必须按过错承担相应的责任。

（2）无法区分过错的处理原则

对于不能区分过错责任的，应从有利于持卡人的利益出发，审慎保护个人信息及有效促进银行提高安保技术等方面情况综合分析产生多因一果的原因。对于责任划分，还应考虑以下几点：第一，当事人承担法律责任的法律关系基础；第二，当事人承担责任的归责原则；第三，各案的特殊性。在明确上述问题的基础上再确定如何运用公平原则进行利益衡量。

在海口市中级人民法院主办的这次研讨会中，法官们认真听取了法律界专家学者、律师代表及银行界代表的发言及点评，及时总结了各方经验及先进理念，确保依法妥善审理好此类案件。同时，从银行卡国际化的视野出发，在审判实践中突出商法理念，力求实现公平与效率价值目标的统一，准确界定各方当事人之间的法律关系，严格认定责任性质及责任范围，注重法律效果和社会效果的统一，既要妥善保护金融消费者的合法权益，也要有利于促进银行卡产业的发展。（通讯员敖日丹）

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